Categoría: Laboral

Inspección de Trabajo intensifica el control del tiempo de trabajo y las horas extras

La Inspección de Trabajo en su Instrucción 3/2016 establece una campaña específica en materia de control del tiempo de trabajo y realización de horas extraordinarias de los trabajadores a tiempo completo.

A la campaña que han llevado a cabo sobre el control del tiempo de trabajo de los contratos a tiempo parcial, ahora se suma la tan anunciada campaña sobre los contratos a tiempo completo.

Entre los aspectos más significativos de esta campaña destacan:

  1. Criterios de selección de empresas:
  • Entre 4 y 50 trabajadores
  • Rama de actividad (CNAE – Tablas): 10, 13, 14, 15,18, 31, 45 ,46, 47, 64, 86, 87 y 88
  1. Ámbito de aplicación: Todas las Comunidades Autónomas salvo Cataluña y País Vasco.
  2. Fases de la Campaña:

          Visita de la inspección:

Se nos puede requerir múltiple información, sobre todo la relacionada con los contratos y su distribución horaria.

Entre otra:

  • Actividad de la empresa y horario de funcionamiento
  • Tipos de contratos, puestos de trabajo existentes, turnos asignados, descansos y festivos trabajados
  • Pactos o decisiones unilaterales de distribución irregular de la jornada, y sus preavisos
  • Realización de horas extraordinarias
  • Cuadrantes de horarios realizados por la empresa, si existen
  • Registro de jornada (artículo 35.5 Estatuto de los Trabajadores). Control del tiempo de trabajo.

            Entrevista con los trabajadores y, en su caso, con sus representantes legales para comprobar la veracidad de la distribución horaria y las posibles horas extraordinarias.

             Formalización de citación de comparecencia con aportación de, al menos, la siguiente documentación:

  • Listado de trabajadores, puestos de trabajo y horario o turnos
  • Contratos de trabajo y sus anexos y modificaciones
  • En caso de existir, acuerdos de distribución irregular de la jornada y su preaviso
  • Registros de jornada de los trabajadores
  • Resumen de la jornada realizada por los trabajadores, totalizada en el período fijado para el abono de las retribuciones y justificación de entrega de copia a los mismos
  • Resumen global de las horas extraordinarias realizadas, desglosadas por trabajador
  • Si existe representación legal de los trabajadores, justificante de la entrega a los mismos de copia de los resúmenes de jornada
  • Recibos de salarios y justificante de pago de los mismos

           Comprobación documental:

  • Contrato de trabajo
  • Registro de jornada y resumen de la misma y de las horas extraordinarias realizadas
  • Nóminas y conceptos retributivos

           Finalización de la actuación inspectora. Resultados

      Posibles infracciones y sanciones y/o requerimientos para el cumplimiento de las obligaciones no realizadas

SUPUESTO INCUMPLIMIENTO NORMA ACTUACIONES
Hay registro y declaración horas extraordinarias Superación límite máximo horas extraordinarias (Art. 35.2 ET) Acta infracción (Art. 7.5 LISOS)
 

 

 

 

No hay registro y/o declaración horas extraordinarias

 Ausencia registro jornada (Art. 35.2 ET) -Requerimiento

-Acta de infracción (Art. 7.5 LISOS)
Realización de horas extraordinarias no declaradas (Art. 34.1 ET) -Si se apreciara la existencia de prolongaciones de jornada u otros datos indicativos de la existencia de horas extraordinarias: Acta de infracción por superación de la jornada máxima (Art. 7.5 LISOS)
Realización de horas extraordinarias no declaradas (Art. 29.1 ET) -Si se pueden cuantificar las horas extras y no se acredita pago: Acta de infracción con estimación de perjuicios económicos (Art. 710 y 8.1. LISOS)
Realización de horas extraordinarias no declaradas (Art. 29.1 ET) -Si se constata abono irregular, sin hacerlo constar en la nómina: Acta de infracción (Art. 7.3)
En los 3 casos Liquidación diferencias de cotización
Enmascaramiento de la remuneración correspondiente a horas extras en conceptos salariales diferentes (Art. 147 LGSS) -Comunicación a TGSS para correcta imputación en las bases de cotización

-Si se ha producido un aumento indebido de prestaciones: Acta de infracción (Art. 25.1LISOS)
No comunicación a los representantes legales de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas (D.A.3ª b RD1561/1995) -Requerimiento

-Si previa denuncia: Acta de infracción (Art. 7.6. LISOS)

               El importe de las sanciones abarca desde 626 € (sanción leve, en grado mínimo) hasta 187.515 € (sanción muy grave, en grado máximo).

               Sugerencias

               Como venimos insistiendo reiteradamente: resulta imprescindible contar con un sistema de control del tiempo de trabajo (o de presencia).

               Si ese control se hace por escrito (Modelo de hoja de control), deberá constar (y quedar firmada por el trabajador) tanto la hora de entrada como la de salida.

               Si se trata de un contrato a tiempo completo, con jornada partida, el trabajador deberá firmar cada entrada y cada salida. En total, cuatro firmas al día.

               No lo rellene de forma mecánica, de tal manera que todas las horas coincidan al minuto con las que figuren en el contrato (o con el horario habitual de la empresa). No es creíble.

Fuentes:

Elaboración propia.

Umivale.

Inspección de trabajo.

Bases y tipos de cotización a la Seguridad Social para 2014

Por fin se ha publicado la Orden que desarrolla las normas legales de cotización a la Seguridad Social para 2.014. Ha sido en la orden ESS/106/2014.

Las conclusiones, por desgracia, son bastante sencillas:

– Más cotizaciones gracias al nuevo aumento de las bases máximas de cotización.

– Congelación de muchas prestaciones (sus límites mínimos y máximos) e indicadores a esos efectos (IPREM).

Pueden encontrar un resumen en este cuadro.

Muchas gracias a Eva Martínez Amenedo, de Foro Laboral por su aportación.

Jurisprudencia sobre el trabajo a tiempo parcial

Con la reciente publicación del RDL 16/2013, de 20 de diciembre, se ha vuelto a la situación previa a la reforma laboral de 2012, en cuanto a la prohibición de la realización de horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial.
Por otro lado, se han modificado también algunos aspectos relativos al tratamiento de las horas complementarias y se ha definido una nueva figura: las horas complementarias de carácter voluntario.
Una explicación muy detallada de en qué consisten estas reformas la encontramos en este interesante post de Eva Martínez Amenedo.
Todo ello entendemos que, aparte de dar un nuevo impulso a la realización de horas complementarias, volverá a traer de nuevo el replanteamiento de contratos temporales a tiempo parcial en contratos fijos discontinuos.
A continuación, hemos realizado una breve enumeración que, sin ánimo ninguno de resultar exhaustiva, creemos que sí puede ayudar con una primera delimitación de los principales problemas a los que nos enfrentaremos con estos temas tan polémicos.

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Breve resumen práctico novedades fiscales y laborales para 2014 (y finales de 2013)

                (Actualizado 02/01/2014)

Como viene siendo costumbre, el final de año viene cargado de importantes novedades en materia fiscal y laboral.

No obstante, y sin ánimo de constituir una enumeración exhaustiva y excluyente, enumeramos algunas de las medidas que más repercusión traerán en la práctica.

MEDIDAS FISCALES Y TRIBUTARIAS

Impuesto sobre la Renta

Se prorroga la reducción del rendimiento neto de las actividades económicas, en determinadas circunstancias, por mantenimiento o creación de empleo.

La medida «transitoria» de elevar los porcentajes de retención de determinados rendimientos (por ejemplo, profesionales, arrendamientos o retribuciones de consejeros) se mantiene para 2014.

Se amplía también a 2014 el gravamen complementario a la cuota íntegra estatal inicialmente establecido para 2012 y 2013.

En Castilla la Mancha, se introduce una simbólica deducción por gastos en la adquisición de libros de texto y en la enseñanza de idiomas. Curiosamente, entra en vigor el 30 de noviembre de 2.013.

Impuesto sobre Sociedades

Se mantiene el tipo reducido de gravamen para microempresas que mantengan o creen empleo.

A día de hoy no hay nada que indique que se haya prorrogado el tipo de rentención del 21 % para rendimientos procedentes de inmuebles urbanos, cuando el arrendador es una persona jurídica. Lo que no significa que si, como es previsible, ha sido un descuido, se publique «algo» en los próximos días en ese sentido.
Entre tanto, supuestamente, la retención estaría al 19 %.

Impuesto sobre el valor añadido

Se aprueba el tan publicitado como poco aconsejable régimen especial del criterio de caja.

Se amplía el plazo para optar, del 31 de diciembre de 2013 inicialmente previsto, al 31 de marzo de 2014.

Surtirá efecto a partir del primer periodo de liquidación que se inicie con posterioridad a la fecha en que se haya ejercido la opción, por lo que implicará que quienes se acojan a este régimen en el primer trimestre de 2014, aplicarán en el primer trimestre el régimen «normal» y en el resto, el de caja.

Nosotros no somos partidarios, como ya explicábamos con un ejemplo en este post

Recaudación

Ya estaba regulado legalmente la imposibilidad de aplazar los importes correspondientes a las retenciones del IRPF. Hasta ahora, Hacienda lo estaba permitiendo. No obstante, ha emitido una instrucción ¿¿?? donde confirma que las solicitudes de aplazamiento de retenciones se tendrán por no formuladas, por lo que les será de aplicación automática los recargos por presentación extemporánea (siempre que no medie requerimiento previo).

MEDIDAS SOCIO LABORALES

Cotización

A partir del 22 de diciembre de 2.013, deberán incluirse en la base de cotización a efectos del cálculo de los seguros sociales, los importes correspondientes por este concepto.

La Seguridad Social, en un boletín de 27 de diciembre, da de plazo hasta el 31 de marzo de 2014 para regularizar voluntariamente estas cotizaciones de diciembre y enero.

Muy interesante y muy didáctico resulta también, en este sentido, el post, de nuestra compañera Eva Martínez Amenedo.

Desde el 1 de enero de 2014 se reduce en un 1% la cotización por desempleo en contratos temporales a tiempo parcial. Se reduce de la parte de cotización correspondiente a la empresa.

Existe también una nueva obligación, a partir de 2014, de comunicar a la Seguridad Social, de manera mensual, el importe total de todos las retribuciones abonadas a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización y aunque resulten de aplicación bases únicas (por ejemplo, bases máximas).

Con esta medida se pondrán de manifiesto todas aquellas retribuciones extrasalariales por las que no se cotiza. Léanse dietas y kilometraje, por ejemplo. Veremos qué ocurre si hay también cruce de datos a efectos de sujeción al IRPF.

Contrato a tiempo parcial

Se establece la obligación de entregar al trabajador, junto con el recibo de salarios, un resumen de todas las horas efectivamente realizadas cada mes.

Autónomos

A aquellos autónomos que tengan más de 10 trabajadores o sean autónomos societarios (administradores de sociedades o socios trabajadores de las mismas, siempre que posean un mínimo del 50 % del capital social) se les aplicará, obligatoriamente, la base mínima del grupo 1.

Ello implicaría pagar a partir de 2014 unos 315 €, en lugar de los 256 € actuales.

Entendemos que será de aplicación independientemente de que se ejerza una actividad por cuenta propia. Y si se hubiera acogido a la reducción de cuotas por inicio de actividad, tampoco podría extenderse esa reducción a la nueva cuota.

Conciliación de la vida familiar

Se amplía de 8 a 12 años la edad de los hijos durante la cual se podrá solicitar reducción de jornada por cuidado de hijos.

FOGASA

Se elimina la posibilidad de que el FOGASA pague a los trabajadores de las empresas de menos de 25 trabajadores el 40 % del importe del despido objetivo.

Salario Mínimo Interprofesional

Se mantiene en 645’30 €.

P. D. La incontinencia legislativa que padecemos en este país a veces crea monstruos. Véase como ejemplo que una norma publicada el 21 de diciembre , modifique otra que se publica …¡¡¡cinco días después!!! (la Disp. Adicional Primera del RDL 16/2013, de 21 de diciembre, modifica el art. 128 diez 2. b) de la Ley de Presupuestos Generales para 2014, publicada el 26 de diciembre.

¿Cómo se deben computar los umbrales del despido colectivo?

Los umbrales para que un despido por causa económicas, técnicas, organizativas o de producción sea considerado colectivo se establecen en el art. 51.1 del TRET:

Se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos

Para el cómputo del número de extinciones de contratos, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco trabajadores.

                Esta cuestión no deja de ser polémica y fuente de una gran litigiosidad. Son muchos los problemas que suscita el hecho de no computar correctamente el número de trabajadores afectados y el tratar por la vía del despido individual lo que en realidad es un despido colectivo, ya que puede acarrear la nulidad de un gran número de extinciones contractuales (en concreto, la de todas aquellas que se produzcan a partir del primer despido que exceda de los referidos umbrales).

                En cuanto al cómputo del plazo de 90 días, nos remitiremos, por su carácter eminentemente didáctico, a la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 2.012, en la cual se explica que : La fecha del despido constituye el «Dies ad quem» para el cómputo del período de noventa días y es a su vez «Dies a quo» para el cómputo del período de 90 días  siguiente.

Consecuentemente, habría que aplicar esta regla de “proyectar hacia el futuro o hacia el pasado” los 90 días desde la fecha de cada uno de los despidos que se vayan produciendo y contar, dentro de cada uno de esos períodos de noventa días, el número de extinciones producidas para comprobar si se superan o no los umbrales.

En  relación con el tema de las extinciones que deben tenerse en cuenta para computar si se exceden o no los umbrales, se ha publicado recientemente la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de septiembre de 2013.

¿CUÁNDO CONCURRE LA INHERENCIA?

Extinción de contratos temporales: a su término o a la finalización de la obra. En principio, no se tendrían en cuenta para el cómputo antedicho.

Entendemos, igualmente, que sí se computarían estas extinciones si los contratos temporales fueran fraudulentos. Esta exclusión del cómputo sería bajo un escenario de no concurrencia de fraude de ley en la celebración, ya que de ser así , serían indefinidos, y la extinción, un despido.

Despido por causas disciplinarias.

Hay que distinguir si el despido es procedente o improcedente. Si es procedente se entiende que es por causa inherente a la persona del trabajador y no computa a los efectos de umbrales. Si son improcedentes (reconocidos o declarados) se ha venido entendiendo que es por causas no inherentes al trabajador y habría que computarlos

                Es interesante el enfoque que la Sala plantea en esta sentencia al entender que, en el caso enjuiciado, cuando se despide masivamente bajo la apariencia de causas disciplinarias, en el fondo subyace una causa económica, técnica, organizativa o de producción. De hecho, en el supuesto aludido se daba esta circunstancia, al realizar la empresa un gran número de despidos disciplinarios en un corto período de tiempo, reconociendo asimismo la improcedencia de bastantes de ellos.

Despido por causas objetivas de los apartados a) b) y d) del art. 52 ET (ineptitud sobrevenida, falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas y absentismo justificado). Deberían considerarse inherentes a la persona del trabajador, porque todas ellas se predican de su persona, aun cuando no se deban a su voluntad. Por lo tanto, no se tendrían en cuenta para el cómputo.

CONCLUSIONES

Si bien la sentencia aludida matiza bastante  y orienta acerca de los criterios a tener en cuenta para cada tipo de extinción contractual, esta interpretación no puede aplicarse mecánicamente, debiendo en cada momento analizar las causas y pruebas que se aporten.

En cualquier caso sí queda bastante clara la ecuación inherencia=inclusión cómputo; no inherencia=exclusión cómputo. Siempre teniendo en cuenta que inherencia no implica necesariamente voluntad. Una enfermedad, por ejemplo, es inherente, pero no voluntaria.

LAS INDEMNIZACIONES EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Este post quiero dedicarlo a recomendaros un libro que tiene dos autores excepcionales: Tomás Sala Franco y Jesús Lahera Forteza, a los que he tenido el privilegio de escuchar durante sus intervenciones como ponentes en varias ocasiones en las aulas laborales del Bufete Abdón Pedrajas & Molero.

 El libro se titula: “Las indemnizaciones a favor de las empresas y de los trabajadores en el contrato de trabajo”, y constituye un excelente trabajo para conocer, desde una perspectiva práctica y apoyada en la jurisprudencia, cómo se calculan las indemnizaciones en el ámbito laboral.

 Pero la riqueza de este libro no se termina ahí, ya que, utilizando como hilo conductor la figura de la indemnización, los autores aprovechan para realizar un interesantísimo análisis de cómo la reforma laboral 2012 ha influido en aspectos de importancia capital en el mundo de las relaciones laborales, tales como: los despidos colectivos y los disciplinarios, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la movilidad geográfica, los descuelgues o la extinción del contrato de trabajo instada al amparo del artículo 50 del ET.

 Análogamente, se hace un completo repaso sobre aquellos aspectos procesales que se han visto afectados por la reforma en relación con estas figuras.

 Resulta muy innovadora, y desde mi punto de vista acertada, la idea expuesta por los autores de que es previsible un aumento de las indemnizaciones de naturaleza civil a medida que la corriente legislativa laboral actual continúe mermando los importes de indemnizaciones tasadas en los supuestos de extinción de los contratos laborales.

Como muestra del interés de los contenidos que este libro aborda os ofrezco un breve resumen, que he elaborado y que espero os resulte de interés, tomando como base el apartado que explica cómo se debe computar el tiempo de prestación de servicios a efectos indemnizatorios.

http://www.tirant.com/editorial/libro/las-indemnizaciones-a-favor-de-las-empresas-y-de-los-trabajadores-en-el-contrato-de-trabajo-9788490339817

CÓMO COMPUTAR EL TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A EFECTOS INDEMNIZATORIOS

Antigüedad vs Prestación de servicios:

Es frecuente encontrarse con una utilización, en el ámbito coloquial, de estos conceptos de manera indistinta, si bien, su significado a efectos indemnizatorios no es en absoluto equivalente.

Las indemnizaciones tasadas en el Estatuto de los Trabajadores toman como referencia para su cálculo el tiempo de prestación de servicios, y no la fecha de antigüedad. Aclarado este aspecto, es importante analizar algunas situaciones que podemos encontrarnos en las cuales cabrían dudas interpretativas sobre su consideración o no como tiempo efectivo de prestación de servicios:

Excedencias:

 No computan como tiempo efectivo de prestación de servicios los períodos de excedencia voluntaria, y tampoco los de excedencia forzosa por desempeño de un cargo público o sindical, pese a que en este caso se contemple en el artículo 46.1 del ET que  dichos período de excedencia deben ser tenidos en cuenta a efectos del cómputo de antigüedad.

Por el contrario, la jurisprudencia viene determinando que se asimilen a tiempo de prestación efectiva de servicios a efectos indemnizatorios los períodos de excedencia por cuidado de hijos y de otros familiares (TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia de 2 Jul. 2004).

Aunque esta consideración no está establecida como tal en el tenor literal del artículo 46.3 del ET, jurisprudencialmente se entiende que cabe dar un tratamiento diferenciador a este tipo de excedencias a estos efectos, entre otros, por el hecho de que su objeto no es, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de desempeño de cargo público, la dedicación a una actividad remunerada, sino el ejercicio de un derecho conciliador.

Grupos Empresariales:

Se computaría todo el tiempo de prestación de servicios a efectos indemnizatorios si nos encontrásemos ante un supuesto de Grupo Empresarial de naturaleza patológico-laboral, para lo cual deberían concurrir, entre otras, las siguientes notas características:

  • Unidad de Dirección
  • Funcionamiento integrado de la organización de trabajo
  • Confusión de plantilla: Prestación de trabajo indistinta a las empresas del grupo
  • Unidad de caja / confusión de patrimonios sociales.
  • Apreciación de voluntad de ocultación de la auténtica dimensión empresarial

Cuando se producen transferencias de trabajadores entre empresas  pertenecientes a un mismo Grupo Empresarial de naturaleza mercantil, y no patológico-laboral, es frecuente encontrarse con la práctica de que el nuevo empleador hace un reconocimiento expreso al trabajador de la fecha de antigüedad de su empleo precedente.

Pues bien, salvo que se incluya expresamente la mención a que tal reconocimiento se hace “a efectos indemnizatorios” o “a todos los efectos” no cabría entender que en estos supuestos el reconocimiento de la antigüedad precedente cobrase efectos para los cálculos indemnizatorios.

Sucesiones Empresariales:

En los casos de sucesiones empresariales reguladas en el artículo 44 del ET es indubitado que se debe computar a efectos indemnizatorios la prestación de servicios realizada previamente a la subrogación.

 

Tiempos parciales y Fijos discontinuos:

En los supuestos de trabajadores fijos discontinuos debe tomarse como tiempo de prestación de servicios el correspondiente a los períodos reales de actividad.

No parece tan claro cuál debería ser el planteamiento a seguir en relación con los contratos a tiempo parcial:

En estos casos se suscita la duda de cómo computar el tiempo de prestación efectiva de servicios: bien desde la fecha de alta del trabajador hasta la fecha del cese o bien en base a una regla de proporcionalidad en función de los días efectivamente trabajados.

Existen pronunciamientos judiciales en uno u otro sentido, incluso existe una corriente jurisprudencial interesante que indica que si la prestación de servicio se produce todos los días laborables, con reducción de las horas de jornada con respecto de la habitual, se calcule la prestación de servicios de fecha a fecha y, si por el contrario, la prestación de servicios a tiempo parcial se realizase durante días sueltos  a razón de ocho horas diarias de jornada el cómputo de la prestación de servicios debería hacerse en base a criterio de proporcionalidad.

Sucesión de contratos temporales:

Tampoco es esta una cuestión pacífica, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo se ha venido considerando que la antigüedad de un trabajador en una empresa es el tiempo que el mismo viene prestando servicios en la misma sin solución de continuidad, aunque tal prestación de la actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos.

Existía una corriente jurisprudencial que determinaba que esa solución de continuidad se producía siempre que se presentase un período de inactividad entre contratos de veinte días hábiles (plazo de caducidad para interponer una acción por despido).

Esta corriente ha venido siendo matizada por otra más reciente que apela a la unidad esencial del vínculo contractual, esto es, el enmascaramiento bajo contrataciones temporales de la cobertura de necesidades permanentes, para así determinar que en algunos supuestos, a pesar de que los períodos de inactividad entre contratos superasen los veinte días de plazo, pudiese no concurrir solución de continuidad.

En base a lo indicado se entiende por lo tanto que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, máxime cuando estas interrupciones se aprecia que se puedan realizar con una finalidad de eludir la continuidad del vínculo, o si concurren otras circunstancias, como por ejemplo la coincidencia de las interrupciones con períodos vacacionales o de baja actividad.

LA IMPORTANCIA DE LA NEGOCIACIÓN DE BUENA FE DURANTE LOS PERÍODOS DE CONSULTAS:

La reforma laboral 2012, ha reforzado y potenciado el protagonismo del periodo de consultas, confiriéndole un carácter de verdadera negociación entre empresa y RLT cuyo destino sea conseguir un acuerdo que en la medida de lo posible evite o reduzca la dimensión de la medida, o bien acuerde medidas tendentes a atenuar las consecuencias de dicha medida para los trabajadores.

Pero el período de consultas no es una figura que entre en juego únicamente en los supuestos de despidos colectivos, o de suspensiones de contrato y reducciones de jornada al amparo del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, además, está presente en otros procedimientos colectivos, tales como los de modificación sustancial de condiciones de trabajo, los de movilidad geográfica, o los descuelgues de convenio.

En todas las referencias que en el Estatuto de los Trabajadores se hacen a los  períodos de consultas aparece la siguiente mención:

“Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo”.

Es decir, que si no queremos incurrir en riesgos de nulidad de la medida finalmente adoptada, es fundamental  velar porque en las actas de las reuniones durante el período de consultas quede reflejada de manera manifiesta la voluntad real de las partes de llegar a un acuerdo.

De alguna manera, a tal finalidad, se entiende que debe haber una plenitud de información, así como un juego de propuestas y contrapropuestas y, por lo tanto,  una voluntad de dialogar y de ceder, no siendo admisible la alegación de inamovilidad del contrario por la otra parte si ésta no ofrece alternativas razonables y viables.

En relación con este tema, recientemente se han producido algunos pronunciamientos judiciales interesantes, en concreto, voy a referirme de manera breve a estas dos sentencias :

Audiencia Nacional. Sala de lo Social. Sentencia de 16 de abril de 2013:

El supuesto de hecho versa sobre un despido colectivo que se ejecuta tras haberse alcanzado acuerdo durante el período de consultas. Tras la ejecución de la medida extintiva, una de las Secciones Sindicales firmantes del acuerdo manifiesta su intención de retirar su firma del mismo, pese a que el referido acuerdo ya había ganado efectividad.

Para ello, se ampara en la instrucción recibida desde su Comité Interconfederal, que considera que la firma de dicho acuerdo contraviene los acuerdos confederales relativos a la firma de ERES, en los cuales se establece lo siguiente:

“Este Sindicato no firmará eres, si bien, solo cuando la negativa a firmar un ERE supusiera grave perjuicio a los trabajadores/as por inviabilidad fehacientemente demostrada de la empresa podría excepcionarse esta norma, siempre que así lo aprueben los trabajadores/as, la sección sindical y el sindicato correspondiente. Esta excepcionalidad solo cabe aplicarlas en empresas no públicas»

 Aunque la sentencia es muy amplia y evalúa muchos otros aspectos, llegando incluso a estimar temeridad en la demanda, es muy interesante detenerse en la valoración que la Sala hace sobre la afirmación contenida en los acuerdos confederales que se ha reproducido en el párrafo precedente.

 Sobre ella, la Sala se pronuncia indicando que la misma podría implicar que, de adoptarse semejante posición apriorística como pauta general inamovible para todos los períodos de consultas, los representantes de este sindicato llegarían al mismo con su buena fe negociadora fuertemente cercenada, lo que, no solo supondría un incumplimiento legal consciente y voluntario, sino que, a efectos prácticos, mermaría de modo significativo la contundencia de sus alegaciones en una posterior impugnación de los despidos colectivos por ausencia de buena fe negociadora de la otra parte. Posteriormente, la Sala enfatiza su advertencia en relación con la posición manifestada en el acuerdo confederal del sindicato para los períodos de consultas en el sector público.

Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas. Sentencia de 26 de febrero de 2013:

El supuesto enjuiciado se trata de un despido colectivo que afecta a dos centros de trabajo, en uno de ellos la medida extintiva se ejecuta tras alcanzarse  acuerdo durante el período de consultas y en el otro centro, se extinguen 24 contratos sin haberse alcanzado acuerdo.

En este caso, la Sala no aprecia que concurra falta de buena fe en la negociación, pero hace un interesante planteamiento para fundamentar su fallo apoyándose en las propuestas y contrapropuestas que durante el período de consultas se plantearon:

  • La sentencia indica que las propuestas no aceptadas, efectuadas por la Empresa en período de consultas pese a no ser vinculantes a su término, constituyen un importante dato a valorar a efectos de resolver sobre la concurrencia de conexión funcional entre la causa objetiva y las extinciones decididas, y la razonabilidad de la medida.
  • Estima por tanto que la extinción de 24 contratos efectuada supone un retroceso en relación a la oferta final trasladada por la empresa, que era de 15 extinciones, y por lo tanto un empeoramiento que sienta unas diferencias irrazonables e injustificadas con respecto a las medidas aplicadas en el otro centro de trabajo.
  • Concibe la decisión final como una suerte de sanción a los trabajadores del centro en el cual no se ha alcanzado acuerdo durante el período de consultas alegando que la medida de extinción de 24 contratos es desproporcionada toda vez que la empresa reconoció durante el período de consultas que 15 extinciones bastarían. En consecuencia, declara ajustadas a derecho 15 de las extinciones e improcedentes las restantes.

De este fallo, aparte de ser llamativa la recuperación del juicio de razonabilidad o criterio finalista, que tras la reforma laboral se creía superado, yo personalmente destacaría o haría una reflexión sobre la importancia que puede llegar a tener la trazabilidad de las propuestas recogidas en las actas de los períodos de consultas.

8 DE JULIO DE 2013: FECHA LÍMITE PARA LA ULTRACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS

El 8 de julio de 2013 se nos presenta a los profesionales del Derecho y las Relaciones Laborales como una suerte de fecha apocalíptica, tras la cual nos enfrentamos a muchas dudas sobre el escenario normativo y jurisprudencial que se nos viene encima.

El origen de esta incertidumbre procede del cambio que tras la reforma laboral 2012 ha experimentado el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, quedando su redacción en extracto como sigue:

«Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. ….Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación».

En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a 8 de julio de 2012, el referido plazo de un año empezará a computarse a partir de dicha fecha, concluyendo por lo tanto el 7 de julio de 2013.

Es obligado recordar que la redacción anterior de este mismo precepto establecía lo siguiente: 

«En defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo y las partes del convenio no se hubieran sometido a procedimientos de arbitraje, o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo».

Este mantenimiento “sine die” de la vigencia en tanto no se acordase un nuevo convenio se traducía a efectos prácticos en lo que se ha venido llamando la petrificación de las condiciones laborales, puesto que inevitablemente la negociación partía de las condiciones pactadas en el convenio denunciado como si fuese a los efectos una garantía de mínimos.

Este cambio normativo, aunque no ha sido excesivamente acentuado en los medios de comunicación como medida de flexibilidad interna, ha supuesto un giro relevante en las condiciones que hasta ahora regían la negociación colectiva. Así, el temor al vacío normativo que se produciría en los casos en los que no exista un convenio de ámbito superior al que ha perdido su vigencia puede surtir el esperado efecto de desbloqueo sobre la negociación colectiva o incluso fomentar el recurso a los procedimientos de arbitraje y mediación.

Pese a que el espíritu de la norma entronca en la idea expuesta en el párrafo precedente, es cierto que, ante la parquedad de este precepto, se han producido multitud de interpretaciones y otras tantas dudas, que se han ido acrecentando a medida que la temida fecha del 8 de julio se aproxima.

Intentaremos repasar brevemente algunos de los aspectos más controvertidos a continuación:

¿Se podría pactar en los nuevos convenios un plazo de ultractividad superior a un año?.

Si que se podría, puesto que la nueva redacción del art. 86.3 contiene la referencia “salvo pacto en contrario”.

Igualmente se puede pactar, y de hecho así se viene ya haciendo, que el dies a quo para el cómputo del plazo de ultractividad no sea el momento de la denuncia del convenio sino otro posterior, como por ejemplo la fecha de la pérdida de vigencia inicial o la fecha de constitución de la mesa negociadora, ampliándose de este modo el margen temporal.

¿Qué soluciones propone el recientemente publicado Acuerdo Interconfederal suscrito por la Patronal y los Agentes Sociales para evitar alcanzar el fin de la ultractividad?

En términos generales las recomendaciones que contienen se basan en las previsiones legalmente establecidas incidiendo en que:

  • Se debe agilizar al máximo los procesos vivos de negociación a fin de alcanzar un acuerdo con carácter previo al agotamiento del plazo de vigencia de convenio denunciado.
  • Puede acudirse por las partes negociadoras a la adopción de acuerdos parciales durante el proceso de negociación para prorrogar los contenidos del convenio ultractivo en los términos de vigencia que ambas partes acuerden, o incluso pactar la prórroga en su integridad del convenio vencido en tanto no concluya el proceso de negociación.
  • Para el caso de los convenios denunciados con dos años de antelación al 8 de julio de 2013 que no hayan sido renovados aún, se insta a que se recurra urgentemente a la mediación o al arbitraje.

 

En el caso de convenios anteriores a la reforma laboral de 2012 en los que la claúsula de ultractividad superase el año, ¿seguiría vigente esa cláusula?.

Se interpreta de manera mayoritaria que sí, que continuaría vigente, aunque existen corrientes interpretativas en contrario que apelan a que la vigencia de dicha cláusula decaería por prelación normativa y por haber sido dictada con anterioridad a la previsión normativa novedosa.

¿Qué convenio debe considerarse como el de ámbito superior a estos efectos ? 

El artículo 86. 3 del Estatuto no aclara si a estos efectos el término “ámbito” se refiere al territorial o al funcional, con lo cual es inevitable preguntarse si ante la existencia de  pluralidad de convenios de nivel superior al que ha perdido su vigencia debería aplicarse el que resulte en su conjunto más favorable para el trabajador o si, por el contrario, cabría la sumisión a las reglas de concurrencia de convenios, entre las cuales se encuentran previsiones a la prioridad del convenio de empresa en relación con algunas materias.

¿Ante la ausencia de convenio de ámbito superior?, ¿qué normativa regiría?

Llegamos al punto que más opiniones y corrientes de opinión enfrentadas ha suscitado, las fundamentales se resumen en dos:

La corriente continuista: que defiende que continúan siendo de aplicación las condiciones del convenio que ha agotado su ultractividad. Dentro de esta corriente interpretativa caben diferentes matices, así, hay quien defiende:

  • Que el convenio, por así decirlo, agotado, pasaría a tener la consideración de un pacto extraestatutario y de eficacia limitada, esto es, aplicable al colectivo de trabajadores a los que ya le venía aplicando durante su vigencia pero no a las nuevas incorporaciones, materializándose por lo tanto una doble escala en las condiciones laborales.
  • Que las condiciones pactadas en dicho convenio se contractualizan, es decir, que pasan de manera automática a ser parte integrante del contrato de trabajo, y que para su alteración habría que recurrir, en su caso, al oportuno procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Es importante incidir en que los compromisos contractuales por encima de convenio, especialmente frecuentes en forma de complementos salariales ad personam de naturaleza voluntaria, no pierden su fuerza vinculante por el hecho de que el convenio haya agotado su vigencia, y continuarían por lo tanto siendo aplicables.

 Igualmente, y con independencia de que en un escenario de  incertidumbre como este la prudencia se imponga, es obligada la reflexión a que el mantenimiento de la aplicación de las condiciones del convenio fuera de su vigencia se puede constituir como una condición más beneficiosa.

La corriente derogatoria: Entiende que el convenio ha perdido su vigencia de un modo absoluto e integral y por lo tanto resultarán de aplicación las normas mínimas legales de ámbito nacional e internacional. Este escenario resulta especialmente  complejo en su aplicación habida cuenta de las constantes remisiones que el Estatuto de los Trabajadores contiene al desarrollo convencional de materias de tanto calado como por ejemplo el sistema de clasificación profesional.

Conclusiones:

Tal y como al principio del post apuntaba, nos encontramos efectivamente ante un escenario cuyas consecuencias son, hoy por hoy, todavía impredecibles, y sobre el que la jurisprudencia confiamos en que irá arrojando luz. Entre tanto, se impone la aplicación del principio de prudencia y de la buena fe negocial tendente a agilizar la negociación y a buscar y consensuar alternativas que, tal y como hemos visto, la propia norma prevé para evitar apurar los plazos de ultractividad.

EL CONTROL DE LA IT POR CONTINGENCIAS COMUNES A TRAVÉS DE LA MUTUA

El artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la potestad de verificar, mediante reconocimiento a cargo de personal médico, el estado de enfermedad o accidente alegado por el trabajador para justificar sus faltas de asistencia al trabajo.

Este control se suele materializar a través de la contratación de la gestión de la prestación de incapacidad Temporal (IT) por contingencias comunes con una Mutua.

Vamos a exponer en este post las principales características y límites que aplican a esta modalidad de gestión.

Informe previo:

Es importante tener en cuenta que para la contratación del seguimiento de la IT por contingencias comunes con una Mutua es preceptivo recabar, con carácter previo, informe de la representación legal de los trabajadores, aunque el resultado de esta consulta no será vinculante para el empresario.

Obligatoriedad de aceptación:

En caso de que el empresario opte por contratar la gestión de la IT por contingencias comunes a través de una Mutua debe hacerlo necesariamente con la misma Mutua con la que cubre las contingencias de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, y ésta debe aceptar obligatoriamente la prestación del servicio solicitado.

Cómo funciona el seguimiento:

Emisión de los partes de baja, alta y confirmación: Será en todo caso una potestad exclusiva de los Servicios Públicos de Salud, con independencia de que nos encontremos ante un supuesto de gestión de la prestación de IT a través de una Mutua.

La Mutua, no obstante lo indicado, si a la vista de la información médica de la que dispone determinase que el trabajador pudiera no estar impedido para el trabajo, podría instar una propuesta motivada de alta ante las Unidades Inspectoras Médicas de los Servicios Públicos de Salud.

¿Quién sufraga el subsidio de IT?: La Mutua será quien asuma el coste económico del subsidio a partir del decimosexto día de la baja.

A partir de ese momento la Mutua podrá, siempre que cuente con el consentimiento del trabajador, proporcionarle tratamiento médico con sus propios medios e instalaciones.

Reconocimientos médicos: Igualmente, desde el decimosexto día de la baja, la Mutua tiene la potestad de citar al trabajador a reconocimiento médico para  hacer un seguimiento sobre su estado de salud, teniendo derecho a acceder a los informes médicos y diagnósticos relativos al proceso de IT gestionado.

¿Qué ocurriría si el trabajador no compareciese al reconocimiento médico?

La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico al que le ha citado la Mutua para el seguimiento de su proceso de IT o la incomparecencia injustificada al mismo podrá determinar:

  • La suspensión del abono al trabajador de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario relacionados con dicha IT , tratándose normalmente de complementos salariales al subsidio hasta completar el cien por cien del salario mensual. (Art. 20.4 del Estatuto de los Trabajadores)
  • La extinción del subsidio de IT (Art. 131.bis de la Ley General de la SS).
  • Que la Mutua inste ante la Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud una propuesta de alta médica (Art. 6.3 RD 575/1997).

Confidencialidad de los datos médicos:

Los datos médicos del trabajador tendrán el carácter de confidenciales y estarán sujetos a secreto profesional, no pudiendo ser trasladados al empresario en ningún caso ni ser utilizados con fines discriminatorios o para finalidad distinta al control del proceso de IT.

En este sentido, y de cara a determinar el amplio alcance del término “dato médico”, cabe recoger la tesis que se expone en la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso) de 16 de enero de 2013.

En esta sentencia se refrenda la decisión sancionadora interpuesta por la Agencia Española de Protección de datos a una Mutua y a una empresa que procede al despido de una trabajadora alegando vulneración de la buena fe contractual.

Para fundamentar dicha vulneración la empresa se basó en la comunicación que le había realizado la Mutua al empresario notificándole la tramitación ante el Servicio Público de Salud de una propuesta de alta motivada de esta trabajadora. Ante este hecho la Sala determina la procedencia de la sanción interpuesta por considerarse que la notificación de la existencia de esta propuesta de alta contiene información relativa a la curación de la trabajadora, y que la curación en si debe entenderse como un dato médico y por lo tanto protegido.