¿Es recomendable el nuevo criterio de caja en el IVA para los arrendadores de locales?

Una primera impresión, guiada más bien, lo reconozco, por las noticias previas (que fueron muchas) que por la publicación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, me conducía a pensar que con este nuevo criterio de caja se podría mitigar parcialmente los efectos de la morosidad de los arrendatarios de locales. Siguen siendo muchos los propietarios que apuran las alternativas extrajudiciales a este tipo de situaciones y, en consecuencia, ingresan cuotas de IVA que nunca llegan a cobrar.

                Pues bien, esa primera impresión se dio de bruces con la cruda realidad de la literalidad del texto legal. En concreto, con la del nuevo artículo 163 terdecies Uno de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, según el cual el el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos o si este no se ha producido, el devengo se producirá el 31 de diciembre del año inmediato posterior a aquel en que se haya realizado la operación.

                Según esto, el propietario paciente y no litigante que se acoja al criterio de caja en el IVA se encontraría con lo siguiente:

–          Cada 31 de diciembre del año siguiente al de los alquileres impagados, deberá ingresar las cuotas de iva de esos alquileres, correspondientes al año anterior.

–          Hasta esa misma fecha no podrá acogerse al procedimiento de rectificación de cuotas de IVA total o parcialmente incobrables, recogidas en el artículo 80 Cuatro A) 1º, y esperar otros seis o doce meses para iniciar el referido procedimiento.

En nuestra opinión, y a la vista de lo anterior, resulta altamente desaconsejable que los propietarios de locales de negocio se acojan al nuevo régimen especial del criterio de caja en el IVA.

¿Y en la vuestra?

Comprobaciones de valores y ganancias patrimoniales en el IRPF

El caso es más que habitual: tenemos que calcular la ganancia patrimonial a efectos del Impuesto sobre la Renta, de un inmueble, que en su día, fue objeto de una comprobación de valores por parte del órgano correspondiente de una administración autonómica.  Generalmente a cuenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

                ¿Podemos tener en cuenta el valor comprobado por la Administración como valor de adquisición para el cálculo de la ganancia patrimonial en el IRPF? ¿Debemos?

                Se trata de un tema muy manido, a cuenta del tan llevado principio de estanqueidad tributaria. Han sido numerosas las resoluciones que han negado al contribuyente esta posibilidad, como por ejemplo la sentencia de la Audiencia Nacional, de 29 de marzo de 2.007. También consultas de la Dirección General de Tributos, como la V2941-11 o la V1345-10, niegan esta opción. Tan solo encontramos una consulta, la V2275-06, que de una manera muy retorcida, permitía considerar como valor de adquisición el comprobado por la Administración, por tratarse de una adquisición mediante sucesión hereditaria, en la que no hay precio real satisfecho.

                 Recientemente se ha publicado una sentencia que ha venido a recopilar todas las corrientes en este sentido, poniendo un poco de cordura y pronunciándose a favor. Se trata de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 27 de febrero de 2.013 donde básicamente, testimonia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18/06/2012.

                En estas sentencias encontramos párrafos muy interesantes. Uno de los que más me ha llamado la atención es el que dice que si tenemos en cuenta, de un lado, que el valor de adquisición a los efectos de los incrementos patrimoniales del IRPF se corresponde con el «importe real» de la adquisición (que, como la práctica diaria nos demuestra, no tiene necesariamente que coincidir con el importe reflejado en las escrituras públicas de compraventa), y, de otro, que el «valor real» a que se refiere el ITP persigue la finalidad de determinar el valor o importe cierto, verdadero o real, habremos de concluir con que, en supuestos como el presente, ambos tipos de valores (para los incrementos patrimoniales a computar en el IRPF, y para el ITP) deben ser considerados como equivalentes; o, dicho en otras palabras, que en los casos en que la Administración proceda a realizar una comprobación de valores a los efectos del ITP, dicho valor comprado debe ser el considerado como valor de adquisición («importe real» de la adquisición) a los efectos de los incrementos patrimoniales del IRPF.

                Si bien todos sabemos que esto no garantiza nada en los procelosos mares de los recursos y reclamaciones tributarios, creemos que en cualquier caso puede resultar un argumento de peso para recurrir una hipotética sanción.

                ¿Vosotros qué pensáis?

LAS INDEMNIZACIONES EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Este post quiero dedicarlo a recomendaros un libro que tiene dos autores excepcionales: Tomás Sala Franco y Jesús Lahera Forteza, a los que he tenido el privilegio de escuchar durante sus intervenciones como ponentes en varias ocasiones en las aulas laborales del Bufete Abdón Pedrajas & Molero.

 El libro se titula: Las indemnizaciones a favor de las empresas y de los trabajadores en el contrato de trabajo”, y constituye un excelente trabajo para conocer, desde una perspectiva práctica y apoyada en la jurisprudencia, cómo se calculan las indemnizaciones en el ámbito laboral.

 Pero la riqueza de este libro no se termina ahí, ya que, utilizando como hilo conductor la figura de la indemnización, los autores aprovechan para realizar un interesantísimo análisis de cómo la reforma laboral 2012 ha influido en aspectos de importancia capital en el mundo de las relaciones laborales, tales como: los despidos colectivos y los disciplinarios, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la movilidad geográfica, los descuelgues o la extinción del contrato de trabajo instada al amparo del artículo 50 del ET.

 Análogamente, se hace un completo repaso sobre aquellos aspectos procesales que se han visto afectados por la reforma en relación con estas figuras.

 Resulta muy innovadora, y desde mi punto de vista acertada, la idea expuesta por los autores de que es previsible un aumento de las indemnizaciones de naturaleza civil a medida que la corriente legislativa laboral actual continúe mermando los importes de indemnizaciones tasadas en los supuestos de extinción de los contratos laborales.

Como muestra del interés de los contenidos que este libro aborda os ofrezco un breve resumen, que he elaborado y que espero os resulte de interés, tomando como base el apartado que explica cómo se debe computar el tiempo de prestación de servicios a efectos indemnizatorios.

http://www.tirant.com/editorial/libro/las-indemnizaciones-a-favor-de-las-empresas-y-de-los-trabajadores-en-el-contrato-de-trabajo-9788490339817

CÓMO COMPUTAR EL TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A EFECTOS INDEMNIZATORIOS

Antigüedad vs Prestación de servicios:

Es frecuente encontrarse con una utilización, en el ámbito coloquial, de estos conceptos de manera indistinta, si bien, su significado a efectos indemnizatorios no es en absoluto equivalente.

Las indemnizaciones tasadas en el Estatuto de los Trabajadores toman como referencia para su cálculo el tiempo de prestación de servicios, y no la fecha de antigüedad. Aclarado este aspecto, es importante analizar algunas situaciones que podemos encontrarnos en las cuales cabrían dudas interpretativas sobre su consideración o no como tiempo efectivo de prestación de servicios:

Excedencias:

 No computan como tiempo efectivo de prestación de servicios los períodos de excedencia voluntaria, y tampoco los de excedencia forzosa por desempeño de un cargo público o sindical, pese a que en este caso se contemple en el artículo 46.1 del ET que  dichos período de excedencia deben ser tenidos en cuenta a efectos del cómputo de antigüedad.

Por el contrario, la jurisprudencia viene determinando que se asimilen a tiempo de prestación efectiva de servicios a efectos indemnizatorios los períodos de excedencia por cuidado de hijos y de otros familiares (TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia de 2 Jul. 2004).

Aunque esta consideración no está establecida como tal en el tenor literal del artículo 46.3 del ET, jurisprudencialmente se entiende que cabe dar un tratamiento diferenciador a este tipo de excedencias a estos efectos, entre otros, por el hecho de que su objeto no es, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de desempeño de cargo público, la dedicación a una actividad remunerada, sino el ejercicio de un derecho conciliador.

Grupos Empresariales:

Se computaría todo el tiempo de prestación de servicios a efectos indemnizatorios si nos encontrásemos ante un supuesto de Grupo Empresarial de naturaleza patológico-laboral, para lo cual deberían concurrir, entre otras, las siguientes notas características:

  • Unidad de Dirección
  • Funcionamiento integrado de la organización de trabajo
  • Confusión de plantilla: Prestación de trabajo indistinta a las empresas del grupo
  • Unidad de caja / confusión de patrimonios sociales.
  • Apreciación de voluntad de ocultación de la auténtica dimensión empresarial

Cuando se producen transferencias de trabajadores entre empresas  pertenecientes a un mismo Grupo Empresarial de naturaleza mercantil, y no patológico-laboral, es frecuente encontrarse con la práctica de que el nuevo empleador hace un reconocimiento expreso al trabajador de la fecha de antigüedad de su empleo precedente.

Pues bien, salvo que se incluya expresamente la mención a que tal reconocimiento se hace “a efectos indemnizatorios” o “a todos los efectos” no cabría entender que en estos supuestos el reconocimiento de la antigüedad precedente cobrase efectos para los cálculos indemnizatorios.

Sucesiones Empresariales:

En los casos de sucesiones empresariales reguladas en el artículo 44 del ET es indubitado que se debe computar a efectos indemnizatorios la prestación de servicios realizada previamente a la subrogación.

 

Tiempos parciales y Fijos discontinuos:

En los supuestos de trabajadores fijos discontinuos debe tomarse como tiempo de prestación de servicios el correspondiente a los períodos reales de actividad.

No parece tan claro cuál debería ser el planteamiento a seguir en relación con los contratos a tiempo parcial:

En estos casos se suscita la duda de cómo computar el tiempo de prestación efectiva de servicios: bien desde la fecha de alta del trabajador hasta la fecha del cese o bien en base a una regla de proporcionalidad en función de los días efectivamente trabajados.

Existen pronunciamientos judiciales en uno u otro sentido, incluso existe una corriente jurisprudencial interesante que indica que si la prestación de servicio se produce todos los días laborables, con reducción de las horas de jornada con respecto de la habitual, se calcule la prestación de servicios de fecha a fecha y, si por el contrario, la prestación de servicios a tiempo parcial se realizase durante días sueltos  a razón de ocho horas diarias de jornada el cómputo de la prestación de servicios debería hacerse en base a criterio de proporcionalidad.

Sucesión de contratos temporales:

Tampoco es esta una cuestión pacífica, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo se ha venido considerando que la antigüedad de un trabajador en una empresa es el tiempo que el mismo viene prestando servicios en la misma sin solución de continuidad, aunque tal prestación de la actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos.

Existía una corriente jurisprudencial que determinaba que esa solución de continuidad se producía siempre que se presentase un período de inactividad entre contratos de veinte días hábiles (plazo de caducidad para interponer una acción por despido).

Esta corriente ha venido siendo matizada por otra más reciente que apela a la unidad esencial del vínculo contractual, esto es, el enmascaramiento bajo contrataciones temporales de la cobertura de necesidades permanentes, para así determinar que en algunos supuestos, a pesar de que los períodos de inactividad entre contratos superasen los veinte días de plazo, pudiese no concurrir solución de continuidad.

En base a lo indicado se entiende por lo tanto que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, máxime cuando estas interrupciones se aprecia que se puedan realizar con una finalidad de eludir la continuidad del vínculo, o si concurren otras circunstancias, como por ejemplo la coincidencia de las interrupciones con períodos vacacionales o de baja actividad.

LA IMPORTANCIA DE LA NEGOCIACIÓN DE BUENA FE DURANTE LOS PERÍODOS DE CONSULTAS:

La reforma laboral 2012, ha reforzado y potenciado el protagonismo del periodo de consultas, confiriéndole un carácter de verdadera negociación entre empresa y RLT cuyo destino sea conseguir un acuerdo que en la medida de lo posible evite o reduzca la dimensión de la medida, o bien acuerde medidas tendentes a atenuar las consecuencias de dicha medida para los trabajadores.

Pero el período de consultas no es una figura que entre en juego únicamente en los supuestos de despidos colectivos, o de suspensiones de contrato y reducciones de jornada al amparo del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, además, está presente en otros procedimientos colectivos, tales como los de modificación sustancial de condiciones de trabajo, los de movilidad geográfica, o los descuelgues de convenio.

En todas las referencias que en el Estatuto de los Trabajadores se hacen a los  períodos de consultas aparece la siguiente mención:

“Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo”.

Es decir, que si no queremos incurrir en riesgos de nulidad de la medida finalmente adoptada, es fundamental  velar porque en las actas de las reuniones durante el período de consultas quede reflejada de manera manifiesta la voluntad real de las partes de llegar a un acuerdo.

De alguna manera, a tal finalidad, se entiende que debe haber una plenitud de información, así como un juego de propuestas y contrapropuestas y, por lo tanto,  una voluntad de dialogar y de ceder, no siendo admisible la alegación de inamovilidad del contrario por la otra parte si ésta no ofrece alternativas razonables y viables.

En relación con este tema, recientemente se han producido algunos pronunciamientos judiciales interesantes, en concreto, voy a referirme de manera breve a estas dos sentencias :

Audiencia Nacional. Sala de lo Social. Sentencia de 16 de abril de 2013:

El supuesto de hecho versa sobre un despido colectivo que se ejecuta tras haberse alcanzado acuerdo durante el período de consultas. Tras la ejecución de la medida extintiva, una de las Secciones Sindicales firmantes del acuerdo manifiesta su intención de retirar su firma del mismo, pese a que el referido acuerdo ya había ganado efectividad.

Para ello, se ampara en la instrucción recibida desde su Comité Interconfederal, que considera que la firma de dicho acuerdo contraviene los acuerdos confederales relativos a la firma de ERES, en los cuales se establece lo siguiente:

“Este Sindicato no firmará eres, si bien, solo cuando la negativa a firmar un ERE supusiera grave perjuicio a los trabajadores/as por inviabilidad fehacientemente demostrada de la empresa podría excepcionarse esta norma, siempre que así lo aprueben los trabajadores/as, la sección sindical y el sindicato correspondiente. Esta excepcionalidad solo cabe aplicarlas en empresas no públicas”

 Aunque la sentencia es muy amplia y evalúa muchos otros aspectos, llegando incluso a estimar temeridad en la demanda, es muy interesante detenerse en la valoración que la Sala hace sobre la afirmación contenida en los acuerdos confederales que se ha reproducido en el párrafo precedente.

 Sobre ella, la Sala se pronuncia indicando que la misma podría implicar que, de adoptarse semejante posición apriorística como pauta general inamovible para todos los períodos de consultas, los representantes de este sindicato llegarían al mismo con su buena fe negociadora fuertemente cercenada, lo que, no solo supondría un incumplimiento legal consciente y voluntario, sino que, a efectos prácticos, mermaría de modo significativo la contundencia de sus alegaciones en una posterior impugnación de los despidos colectivos por ausencia de buena fe negociadora de la otra parte. Posteriormente, la Sala enfatiza su advertencia en relación con la posición manifestada en el acuerdo confederal del sindicato para los períodos de consultas en el sector público.

Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas. Sentencia de 26 de febrero de 2013:

El supuesto enjuiciado se trata de un despido colectivo que afecta a dos centros de trabajo, en uno de ellos la medida extintiva se ejecuta tras alcanzarse  acuerdo durante el período de consultas y en el otro centro, se extinguen 24 contratos sin haberse alcanzado acuerdo.

En este caso, la Sala no aprecia que concurra falta de buena fe en la negociación, pero hace un interesante planteamiento para fundamentar su fallo apoyándose en las propuestas y contrapropuestas que durante el período de consultas se plantearon:

  • La sentencia indica que las propuestas no aceptadas, efectuadas por la Empresa en período de consultas pese a no ser vinculantes a su término, constituyen un importante dato a valorar a efectos de resolver sobre la concurrencia de conexión funcional entre la causa objetiva y las extinciones decididas, y la razonabilidad de la medida.
  • Estima por tanto que la extinción de 24 contratos efectuada supone un retroceso en relación a la oferta final trasladada por la empresa, que era de 15 extinciones, y por lo tanto un empeoramiento que sienta unas diferencias irrazonables e injustificadas con respecto a las medidas aplicadas en el otro centro de trabajo.
  • Concibe la decisión final como una suerte de sanción a los trabajadores del centro en el cual no se ha alcanzado acuerdo durante el período de consultas alegando que la medida de extinción de 24 contratos es desproporcionada toda vez que la empresa reconoció durante el período de consultas que 15 extinciones bastarían. En consecuencia, declara ajustadas a derecho 15 de las extinciones e improcedentes las restantes.

De este fallo, aparte de ser llamativa la recuperación del juicio de razonabilidad o criterio finalista, que tras la reforma laboral se creía superado, yo personalmente destacaría o haría una reflexión sobre la importancia que puede llegar a tener la trazabilidad de las propuestas recogidas en las actas de los períodos de consultas.

8 DE JULIO DE 2013: FECHA LÍMITE PARA LA ULTRACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS

El 8 de julio de 2013 se nos presenta a los profesionales del Derecho y las Relaciones Laborales como una suerte de fecha apocalíptica, tras la cual nos enfrentamos a muchas dudas sobre el escenario normativo y jurisprudencial que se nos viene encima.

El origen de esta incertidumbre procede del cambio que tras la reforma laboral 2012 ha experimentado el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, quedando su redacción en extracto como sigue:

“Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. ….Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a 8 de julio de 2012, el referido plazo de un año empezará a computarse a partir de dicha fecha, concluyendo por lo tanto el 7 de julio de 2013.

Es obligado recordar que la redacción anterior de este mismo precepto establecía lo siguiente: 

“En defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo y las partes del convenio no se hubieran sometido a procedimientos de arbitraje, o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo”.

Este mantenimiento “sine die” de la vigencia en tanto no se acordase un nuevo convenio se traducía a efectos prácticos en lo que se ha venido llamando la petrificación de las condiciones laborales, puesto que inevitablemente la negociación partía de las condiciones pactadas en el convenio denunciado como si fuese a los efectos una garantía de mínimos.

Este cambio normativo, aunque no ha sido excesivamente acentuado en los medios de comunicación como medida de flexibilidad interna, ha supuesto un giro relevante en las condiciones que hasta ahora regían la negociación colectiva. Así, el temor al vacío normativo que se produciría en los casos en los que no exista un convenio de ámbito superior al que ha perdido su vigencia puede surtir el esperado efecto de desbloqueo sobre la negociación colectiva o incluso fomentar el recurso a los procedimientos de arbitraje y mediación.

Pese a que el espíritu de la norma entronca en la idea expuesta en el párrafo precedente, es cierto que, ante la parquedad de este precepto, se han producido multitud de interpretaciones y otras tantas dudas, que se han ido acrecentando a medida que la temida fecha del 8 de julio se aproxima.

Intentaremos repasar brevemente algunos de los aspectos más controvertidos a continuación:

¿Se podría pactar en los nuevos convenios un plazo de ultractividad superior a un año?.

Si que se podría, puesto que la nueva redacción del art. 86.3 contiene la referencia “salvo pacto en contrario”.

Igualmente se puede pactar, y de hecho así se viene ya haciendo, que el dies a quo para el cómputo del plazo de ultractividad no sea el momento de la denuncia del convenio sino otro posterior, como por ejemplo la fecha de la pérdida de vigencia inicial o la fecha de constitución de la mesa negociadora, ampliándose de este modo el margen temporal.

¿Qué soluciones propone el recientemente publicado Acuerdo Interconfederal suscrito por la Patronal y los Agentes Sociales para evitar alcanzar el fin de la ultractividad?

En términos generales las recomendaciones que contienen se basan en las previsiones legalmente establecidas incidiendo en que:

  • Se debe agilizar al máximo los procesos vivos de negociación a fin de alcanzar un acuerdo con carácter previo al agotamiento del plazo de vigencia de convenio denunciado.
  • Puede acudirse por las partes negociadoras a la adopción de acuerdos parciales durante el proceso de negociación para prorrogar los contenidos del convenio ultractivo en los términos de vigencia que ambas partes acuerden, o incluso pactar la prórroga en su integridad del convenio vencido en tanto no concluya el proceso de negociación.
  • Para el caso de los convenios denunciados con dos años de antelación al 8 de julio de 2013 que no hayan sido renovados aún, se insta a que se recurra urgentemente a la mediación o al arbitraje.

 

En el caso de convenios anteriores a la reforma laboral de 2012 en los que la claúsula de ultractividad superase el año, ¿seguiría vigente esa cláusula?.

Se interpreta de manera mayoritaria que sí, que continuaría vigente, aunque existen corrientes interpretativas en contrario que apelan a que la vigencia de dicha cláusula decaería por prelación normativa y por haber sido dictada con anterioridad a la previsión normativa novedosa.

¿Qué convenio debe considerarse como el de ámbito superior a estos efectos ? 

El artículo 86. 3 del Estatuto no aclara si a estos efectos el término “ámbito” se refiere al territorial o al funcional, con lo cual es inevitable preguntarse si ante la existencia de  pluralidad de convenios de nivel superior al que ha perdido su vigencia debería aplicarse el que resulte en su conjunto más favorable para el trabajador o si, por el contrario, cabría la sumisión a las reglas de concurrencia de convenios, entre las cuales se encuentran previsiones a la prioridad del convenio de empresa en relación con algunas materias.

¿Ante la ausencia de convenio de ámbito superior?, ¿qué normativa regiría?

Llegamos al punto que más opiniones y corrientes de opinión enfrentadas ha suscitado, las fundamentales se resumen en dos:

La corriente continuista: que defiende que continúan siendo de aplicación las condiciones del convenio que ha agotado su ultractividad. Dentro de esta corriente interpretativa caben diferentes matices, así, hay quien defiende:

  • Que el convenio, por así decirlo, agotado, pasaría a tener la consideración de un pacto extraestatutario y de eficacia limitada, esto es, aplicable al colectivo de trabajadores a los que ya le venía aplicando durante su vigencia pero no a las nuevas incorporaciones, materializándose por lo tanto una doble escala en las condiciones laborales.
  • Que las condiciones pactadas en dicho convenio se contractualizan, es decir, que pasan de manera automática a ser parte integrante del contrato de trabajo, y que para su alteración habría que recurrir, en su caso, al oportuno procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Es importante incidir en que los compromisos contractuales por encima de convenio, especialmente frecuentes en forma de complementos salariales ad personam de naturaleza voluntaria, no pierden su fuerza vinculante por el hecho de que el convenio haya agotado su vigencia, y continuarían por lo tanto siendo aplicables.

 Igualmente, y con independencia de que en un escenario de  incertidumbre como este la prudencia se imponga, es obligada la reflexión a que el mantenimiento de la aplicación de las condiciones del convenio fuera de su vigencia se puede constituir como una condición más beneficiosa.

La corriente derogatoria: Entiende que el convenio ha perdido su vigencia de un modo absoluto e integral y por lo tanto resultarán de aplicación las normas mínimas legales de ámbito nacional e internacional. Este escenario resulta especialmente  complejo en su aplicación habida cuenta de las constantes remisiones que el Estatuto de los Trabajadores contiene al desarrollo convencional de materias de tanto calado como por ejemplo el sistema de clasificación profesional.

Conclusiones:

Tal y como al principio del post apuntaba, nos encontramos efectivamente ante un escenario cuyas consecuencias son, hoy por hoy, todavía impredecibles, y sobre el que la jurisprudencia confiamos en que irá arrojando luz. Entre tanto, se impone la aplicación del principio de prudencia y de la buena fe negocial tendente a agilizar la negociación y a buscar y consensuar alternativas que, tal y como hemos visto, la propia norma prevé para evitar apurar los plazos de ultractividad.

EL CONTROL DE LA IT POR CONTINGENCIAS COMUNES A TRAVÉS DE LA MUTUA

El artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la potestad de verificar, mediante reconocimiento a cargo de personal médico, el estado de enfermedad o accidente alegado por el trabajador para justificar sus faltas de asistencia al trabajo.

Este control se suele materializar a través de la contratación de la gestión de la prestación de incapacidad Temporal (IT) por contingencias comunes con una Mutua.

Vamos a exponer en este post las principales características y límites que aplican a esta modalidad de gestión.

Informe previo:

Es importante tener en cuenta que para la contratación del seguimiento de la IT por contingencias comunes con una Mutua es preceptivo recabar, con carácter previo, informe de la representación legal de los trabajadores, aunque el resultado de esta consulta no será vinculante para el empresario.

Obligatoriedad de aceptación:

En caso de que el empresario opte por contratar la gestión de la IT por contingencias comunes a través de una Mutua debe hacerlo necesariamente con la misma Mutua con la que cubre las contingencias de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, y ésta debe aceptar obligatoriamente la prestación del servicio solicitado.

Cómo funciona el seguimiento:

Emisión de los partes de baja, alta y confirmación: Será en todo caso una potestad exclusiva de los Servicios Públicos de Salud, con independencia de que nos encontremos ante un supuesto de gestión de la prestación de IT a través de una Mutua.

La Mutua, no obstante lo indicado, si a la vista de la información médica de la que dispone determinase que el trabajador pudiera no estar impedido para el trabajo, podría instar una propuesta motivada de alta ante las Unidades Inspectoras Médicas de los Servicios Públicos de Salud.

¿Quién sufraga el subsidio de IT?: La Mutua será quien asuma el coste económico del subsidio a partir del decimosexto día de la baja.

A partir de ese momento la Mutua podrá, siempre que cuente con el consentimiento del trabajador, proporcionarle tratamiento médico con sus propios medios e instalaciones.

Reconocimientos médicos: Igualmente, desde el decimosexto día de la baja, la Mutua tiene la potestad de citar al trabajador a reconocimiento médico para  hacer un seguimiento sobre su estado de salud, teniendo derecho a acceder a los informes médicos y diagnósticos relativos al proceso de IT gestionado.

¿Qué ocurriría si el trabajador no compareciese al reconocimiento médico?

La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico al que le ha citado la Mutua para el seguimiento de su proceso de IT o la incomparecencia injustificada al mismo podrá determinar:

  • La suspensión del abono al trabajador de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario relacionados con dicha IT , tratándose normalmente de complementos salariales al subsidio hasta completar el cien por cien del salario mensual. (Art. 20.4 del Estatuto de los Trabajadores)
  • La extinción del subsidio de IT (Art. 131.bis de la Ley General de la SS).
  • Que la Mutua inste ante la Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud una propuesta de alta médica (Art. 6.3 RD 575/1997).

Confidencialidad de los datos médicos:

Los datos médicos del trabajador tendrán el carácter de confidenciales y estarán sujetos a secreto profesional, no pudiendo ser trasladados al empresario en ningún caso ni ser utilizados con fines discriminatorios o para finalidad distinta al control del proceso de IT.

En este sentido, y de cara a determinar el amplio alcance del término “dato médico”, cabe recoger la tesis que se expone en la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso) de 16 de enero de 2013.

En esta sentencia se refrenda la decisión sancionadora interpuesta por la Agencia Española de Protección de datos a una Mutua y a una empresa que procede al despido de una trabajadora alegando vulneración de la buena fe contractual.

Para fundamentar dicha vulneración la empresa se basó en la comunicación que le había realizado la Mutua al empresario notificándole la tramitación ante el Servicio Público de Salud de una propuesta de alta motivada de esta trabajadora. Ante este hecho la Sala determina la procedencia de la sanción interpuesta por considerarse que la notificación de la existencia de esta propuesta de alta contiene información relativa a la curación de la trabajadora, y que la curación en si debe entenderse como un dato médico y por lo tanto protegido.

EL TRIBUNAL SUPREMO SE PRONUNCIA SOBRE LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO TRAS LA REFORMA LABORAL 2012

El pasado 20 de marzo el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando el recurso de casación por el que se solicitaba fuese declarado conforme a derecho el despido colectivo realizado por la empresa Talleres Lopez Gallego S.A., despido que había sido declarado previamente nulo en virtud de sentencia del TSJ de Madrid.

Esta sentencia del Tribunal Supremo hace un interesante repaso sobre algunos aspectos fundamentales a tener en cuenta a la hora de acometer un proceso de despido colectivo conforme a la actual regulación.

Asi, en un primer bloque expositivo, se enfatiza sobre la necesidad de respetar los dos principios rectores que deben guiar el período de consultas: la plenitud informativa y la buena fe negocial.

Plenitud informativa: En el supuesto de hecho analizado se cometen múltiples y graves errores, materializados en la falta de entrega de documentación anexa junto con la comunicación de apertura del período de consultas a la RLT. En concreto, no se facilita una memoria explicativa de las causas alegadas que resulte lo suficientemente profunda, no se aportan las cuentas anuales de los últimos dos ejercicios cerrados, ni las cuentas provisionales del ejercicio en curso, a su vez, tampoco se entrega el detalle de facturación que resulte acreditativo de la disminución persistente de ingresos durante tres trimestres consecutivos con respecto a los análogos del año precedente.

Abundando sobre lo anterior, tras la finalización del período de consultas se produce otro defecto formal determinante: no se notifica la decisión extintiva colectiva a la RLT, sino que se procede directamente a la comunicación individual de los despidos a los trabajadores afectados.

Buena fe negocial:   Igualmente, en la sentencia se pone de manifiesto la vulneración de este precepto por parte de la parte empresarial, apelando a la inamovilidad de su posición sobre la decisión extintiva durante todo el período de consultas y a la ausencia de planteamiento de alternativas tendentes a evitar los despidos o a paliar sus consecuencias.

De ambas premisas se desprende que la desinformación a la que fue sometida la RLT junto a la actitud empresarial de inamovilidad aludida desnaturalizó el período de consultas convirtiéndolo en un mero trámite.

En un segundo bloque expositivo, la sentencia aborda también el tema de los Grupos de Empresas a efectos laborales.

Grupos de empresas: Del total de nueve empresas codemandadas y condenadas solidariamente por el TSJ a asumir las consecuencias de la declaración de nulidad del despido colectivo, hay una de ellas que recurre en casación tal decisión.

En el supuesto que nos ocupa la Sala refrenda la decisión del TSJ apelando a la existencia de los elementos constitutivos de un Grupo de Empresas a efectos laborales, considerando, en consecuencia, acertada la apreciación materializada en la sentencia del TSJ de extender la responsabilidad solidaria a todas las empresas del grupo.

Esta conclusión se fundamenta en la existencia de elementos como la “confusión de plantillas”, o la prestación indistinta de servicios por parte de los trabajadores para las diferentes empresas del Grupo. También se incide especialmente en que la empresa que recurre, que no tenía ni siquiera trabajadores en plantilla, se había constituido con una finalidad ocultadora de la realidad económica de otra de las empresas del Grupo.

Igualmente se apela como elemento determinante de la existencia de un Grupo de Empresas a efectos laborales a la existencia de funcionamiento unitario a nivel organizativo y a la unidad de dirección, utilizándose como elementos indiciarios la utilización indistinta de medios de trabajo, la utilización compartida por distintas sociedades de la sede social de una de ellas…etc.

A modo de conclusión: nos encontramos ante una sentencia que ha despertado mucho interés mediático, por tratarse de la primera nulidad de un despido colectivo refrendada por el Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de la reforma laboral 2012. Sin embargo, de un análisis de su contenido se concluye que el fallo obedece a la clara concurrencia en el caso de las causas que surten nulidad conforme al artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de defectos formales graves que han desvirtuado e impedido la efectividad del período de consultas.

LA CONTROVERTIDA TRIBUTACIÓN DE LA DACIÓN EN PAGO EN EL IRPF

Aunque parezca mentira, a día de hoy es un tema todavía no resuelto. Con lo fácil que sería modificar la Ley del IRPF, como tantas otras veces que ha interesado a la Administración, y saber a lo que atenernos. En cambio, de manera dispersa, a través de documentos de dudoso carácter vinculante, o explicaciones en webs oficiales o manuales prácticos editados por la AEAT, se nos transmite un criterio confuso y, a mi entender, algo errático.

                Antes de nada, eso sí, creo necesario efectuar dos precisiones:

  1. En este artículo no hablaremos de lo dispuesto en este sentido en el Real Decreto-ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de acreedores hipotecarios sin recursos, ya que resulta de aplicación a un número muy reducido de supuestos, y su empleo en la práctica resulta marginal.
  2. En nuestra opinión, que no es la de Hacienda, cuando entregamos nuestra vivienda a la entidad financiera en pago de la deuda hipotecaria, se producen dos variaciones patrimoniales susceptibles de tributación:
    1. Una, por la diferencia entre el valor de adquisición de la vivienda y el valor de la misma en el momento de la dación en pago, que tendría la consideración de renta del ahorro.
    2. Otra, por la diferencia entre el valor de la deuda cancelada y el de la vivienda en el momento de la dación en pago, que tendría la consideración de renta general.

     

    Y HACIENDA, ¿QUÉ DICE DE TODO ESTO?

                    Informe de la Dirección General de Tributos

    Pues bien, el Subdirector General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas emite un informe (que no se publica en la web de la AEAT, que casi no encuentra ni Google y del que desconocemos, dentro de la escala de prelación normativa, qué lugar ocupa y qué valor tenemos que darle como fuente del Derecho), el 2011-34560, que viene a decir que a las daciones en pago se les aplica el mismo criterio que a las ¡¡permutas!!, contenido en el art. 37. 1 h) de la LIRPF, según el cual:

    La ganancia o pérdida patrimonial se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición del bien o derecho que se cede y el mayor de los dos siguientes:

     – El valor de mercado del bien o derecho entregado.

    El valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio

En el mismo sentido, la consulta V2472/2010, para una dación en pago de un contribuyente que entrega unas viviendas en pago, en el ejercicio de su actividad de promoción y, de manera un poco retorcida, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009.

Web de la AEAT y Manual práctico IRPF 2012, de la Agencia Tributaria

        En todo esto, para nuestro asombro, Hacienda sí que mantiene un criterio uniforme.

        En la página en contestación a si ¿Origina una ganancia patrimonial la dación en pago de la vivienda en 2012?, manifiesta lo siguiente:

En la dación en pago la ganancia o pérdida patrimonial será la diferencia entre el importe total de la deuda cancelada y el valor de adquisición de la vivienda.

        En la página en la que informa de la Dación en pago en pago de la vivienda habitual, expone asimismo que:

En aquellos casos en que un contribuyente no incluido en el umbral de exclusión y por tanto, no resulta aplicable la exención, entrega su vivienda en pago de la deuda hipotecaria ante la imposibilidad de afrontar el pago, obtendrá una ganancia o pérdida sujeta al Impuesto que vendrá determinada por la diferencia entre el valor de adquisición de la vivienda y el valor total de la deuda pendiente que se cancela.
Dicha ganancia o pérdida se integrará en la base imponible del ahorro, al derivarse de la transmisión de un inmueble por el contribuyente.

        Y ya para nota, en la consulta de INFORMA nº 132038, deja bien claro que:

La ganancia o pérdida patrimonial vendrá determinada por la diferencia entre el valor de adquisición de la vivienda y el valor  total de la deuda pendiente que se cancela. 

La ganancia o pérdida obtenida será objeto de integración en la base imponible del ahorro, al derivarse de transmisión del inmueble por el contribuyente.

        Lo mejor es que aporta como normativa de referencia ¡¡el artículo de la LIRPF relativo a la permuta y el Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012, citado más arriba!!

Por último, para que no quede ninguna duda, el Manual práctico IRPF 2012, editado por la Agencia Tributaria, en su página 329 de su versión en papel (página 347 de la versión digital) establece que:

El cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial derivada de la dación en pago de la vivienda habitual a la entidad de crédito en cancelación del préstamo hipotecario pendiente se realizará por diferencia entre el valor de adquisición del bien que se cede –en este caso la vivienda habitual del deudor– y el valor de transmisión de la misma, determinado en el presente caso por el valor de la deuda que se extingue a cambio.

Por cierto, también en este sentido la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 17 de mayo de 2010

 ANTE ESTO, ¿QUÉ HACEMOS?

Si bien el criterio que más predicamento tiene en la actualidad es el de la aplicación de la normativa sobre las permutas, no tenemos que olvidar que el TEAC y la Audiencia Nacional han repetido en alguna ocasión (por ejemplo, sentencia de la Audiencia Nacional, de 13 de junio de 2011) que si la actuación del contribuyente se halla escudada por una interpretación razonable de la norma, y se corresponde además con la difundida por la propia Agencia Tributaria (por ejemplo, en los manuales prácticos) ha de considerarse amparada por los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por lo que entiendo que tendríamos defensa si nos acogemos a esta última interpretación vertida por la propia Agencia en su web y en su manual de renta.

EL JUICIO DE RAZONABILIDAD EN LAS MEDIDAS DE REGULACIÓN DE EMPLEO: EL DESPIDO COLECTIVO DE TELEMADRID

El pasado 9 de abril de 2013 el TSJ de Madrid declaró no ajustado a derecho el despido colectivo de Telemadrid, que afectó a 925 trabajadores de una plantilla total de 1.161.

Con la entrada en vigor de la reforma laboral 2012 se rompe con la denominada valoración finalista de los despidos, esto es, la necesidad de acreditar la proporcionalidad de la medida de extinción de contratos adoptada a las causas, económicas, técnicas, organizativas o de producción que sustentan tal decisión.

Esta ruptura ideológica se expresa de manera muy clara en la  exposición de motivos del RDL 3/2012:

“La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

 En la sentencia que nos ocupa la causa argumentada por la empresa para el despido es la reducción del presupuesto de aportaciones públicas al Ente Radio Televisión Madrid Telemadrid, de un 5%, y la obligación que para dicho Ente establece la LO 2/2012 de alcanzar un fondo de maniobra positivo. Por otra parte, en la sentencia se declara acreditada la existencia de una disminución persistente en el nivel de ingresos ordinario o ventas durante tres trimestres consecutivos conforme requiere el Art. 51 del TRET para poder acometer el despido amparado en causas económicas.

El pronunciamiento de la Sala sobre la causa alegada por la empresa para adoptar la decisión extintiva es sin duda uno de los aspectos más controvertidos de esta sentencia, ya que indica que la justificación del despido económico requiere tres pasos:

  1. Concurrencia de una situación económica negativa, que como decimos expresamente reconoce que ha quedado acreditada.
  2. Establecer el efecto de dicha situación sobre los contratos de trabajo y la necesidad de amortizar los puestos de trabajo.
  3. Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas para responder a esta necesidad.

A continuación, se entra a enjuiciar aspectos como la ineficacia en la gestión pasada y de los sistemas de financiación adoptados por la Entidad. Se afirma que una situación económica negativa no basta para justificar los despidos de un 80% de la totalidad de la plantilla y que es necesario acreditar que esa situación, no novedosa, requiere de la reducción de los puestos de trabajo y del cese total de la actividad de la Entidad.

Se llega incluso a afirmar que la empresa está aprovechándose de la situación de restricción presupuestaria legalmente impuesta para articular una reestructuración contable de cara a conseguir el equilibrio financiero exigido.

Y todo ello para finalmente concluir que no se ha podido llegar a probar por la empresa que las medidas extintivas adoptadas responden a la necesidad invocada, y que el recurso al despido masivo no está justificado al no estar bien ponderada la causa y porque el resultado no es razonable a la misma.

En consecuencia, no se estima justificada la idoneidad de la medida extintiva adoptada, la cual es finalmente se declara no ajustada a derecho.

Este enfoque, en mi opinión, podría interpretarse como manifiestamente contrario a la supresión del criterio finalista que introdujo el RDL 3/2012, cabría incluso considerar si en este pronunciamiento el poder judicial no está extralimitando el ámbito de actuación que el legislador le confiere, esto es, el ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas.

Tras la reforma laboral 2012, hemos asistido a pronunciamientos judiciales en los que se ha apelado a aspectos como la correcta acreditación y prueba de la causa, el respeto al principio de buena fe en la negociación, la estricta observancia de los requisitos formales y del principio rector de plenitud informativa, e incluso a la vocación de que el período de consultas salga reforzado tras la eliminación del régimen de autorización administrativa preexistente a la reforma.

El pronunciamiento que esta sentencia hace relativo a la necesidad de acreditar la proporcionalidad de la medida a la causa, nos hace cuestionarnos si efectivamente el juicio finalista de las medidas extintivas ha sido eliminado y ha dejado de formar parte del ámbito de control por parte del poder judicial.